En la tarde de ayer, 16 de enero de 2024, los gobiernos de Colombia y Estados Unidos (EE. UU.) dieron a conocer los ajustes en el capítulo sobre inversión del Tratado de Libre Comercio (TLC) vigente, pese a las críticas de los congresistas en ambos países.
En total, la nota interpretativa -el instrumento usado para realizar los cambios, sin necesidad de pasar por los entes legislativos- definió 10 puntos revisados entre los que se encuentran trato nacional, trato a nación más favorecida, norma mínima de trato, expropiación y compensación, inversión y medio ambiente, presentación de una demanda de arbitraje, ley aplicable y derecho internacional consuetudinario.
Estos puntos en su conjunto tienen que ver con las disputas inversionista-Estado y sobre ellos el Gobierno ha resaltado que si las inversiones no se ajustan a las normas internas del país receptor, no se beneficiarán de la protección.
“Este instrumento aclara las reglas de no discriminación a inversiones extranjeras y hace explícito que estas no implican que cualquier trato diferente es discriminatorio y que los inversionistas no serán sometidos a un trato discriminatorio basado en su nacionalidad”, dijo el Gobierno sobre las modificaciones en materia de inversión en el TLC entre Colombia y EE. UU.
A pesar de que desde el Ministerio de Comercio (MinComercio) expuso que la nota interpretativa sobre el TLC no modifica el texto original y que se mantienen las mismas protecciones, los empresarios manifestaron que sí se está alternado lo pactado hace 12 años.
“Los cambios en las definiciones del Capítulo 10 del TLC representan modificaciones sustanciales al texto del acuerdo y debieron haber seguido el procedimiento establecido tanto en el acuerdo comercial como en la Sentencia C 252 de 2019 de la Corte Constitucional de Colombia”, aseguró María Claudia Lacouture, presidente de Cámara Colombo Americana (Amcham).
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Y es que hay que recordar que la nota interpretativa a pesar de permitir valoraciones sobre lo definido no puede cambiar de fondo el texto, pues allí entraría a ser competencia de los congresos en ambos países, los cuales, a propósito, tampoco estuvieron de acuerdo con las reuniones sostenidas entre los gobiernos.
¿Qué se definió para el TLC entre Colombia y EE. UU.?
Entre los puntos definidos para el TLC entre Colombia y EE. UU. se indicó que un inversionista para establecer una violación del artículo 10.3 del TLC (trato nacional), el demandante debe demostrar que él o sus inversiones estaban “en circunstancias similares con los inversionistas nacionales y recibieron un trato menos favorable”.
De otro lado, se dijo en la nota que “no puede haber reclamación en virtud del Artículo 10.16.1 (sometimiento a una reclamación a arbitraje) hasta que un inversor haya sufrido pérdidas o daños como consecuencia de una supuesta violación. La violación y la pérdida o daño deben haberse producido antes de la presentación de una reclamación a arbitraje”.
En línea con lo anterior, las nuevas modificaciones defienden la soberanía de los jueces y autoridades colombianas. Y allí se establece explícitamente que los tribunales de inversión no son una segunda instancia de las decisiones internas de cada país, con lo cual no pueden revisar el fondo de las decisiones emitidas por los jueces y autoridades nacionales.
Eso, precisamente, dijo el Ejecutivo, fue lo que ocurrió en el caso de Telefónica, en el marco del Acuerdo de Inversión con España. Cabe recordar que allí Colombia perdió tras un fallo del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi), que le obligó al país a devolver a la empresa alrededor de $1,6 billones.
Para Amcham, la restricción del acceso al arbitraje internacional, sin embargo, no es conveniente, pues limita el derecho de los inversionistas extranjeros a impugnar decisiones judiciales locales que podrían ser injustas o inconsistentes con el TLC.
Finalmente, otro de los cambios que la nota interpretativa adoptó fue el relacionado con el medio ambiente, y es que en los ajustes se especifica el derecho de cualquiera de las partes a adoptar cualquier medida para asegurar que la inversión se realice de manera sensible a las preocupaciones ambientales. Es decir, los estados podrán definir si los proyectos de inversión son convenientes o no para el medio ambiente.
“Esto reafirma el derecho de los gobiernos a adoptar regulaciones ambientales que puedan afectar el valor de una inversión, limitando la posibilidad de que los inversionistas demanden al Estado”, finalizó Amcham.
